La réforme du droit des contrats et des obligations en 2014?

(1ère version 16 janv. 2014, 2ème version 27 janv.2014, 3ème version 17 juin 2014, 3ème version 8 nov. 2014)

La réforme du droit des contrats et des obligations, un serpent de mer vieux comme la Vè République alors que les réformes du droit de la famille, des personnes, des successions, etc. qui enorgueillissaient les juristes et les promoteurs de ces réformes, achoppaient sur la réforme du droit des contrats.

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La clause de renégociation dans les contrats de la grande distribution

D. Mainguy

Passée relativement inaperçue, que ce soit au moment des discussions à l'Assemblée ou au Sénat ou après sa promulgation, une disposition de la loi Hamon du 17 mars 2014 n'en est pas moins une gigantesque surprise : l'introduction des clauses de renégociation en cas de changement de circonstances économiques dans les conventions uniques, pour les initiés, la reconnaissance de l'imprévision dans les contrats, pour se faire comprendre.  

La loi Hamon comprend en effet d'importants passages sur la transparence tarifaire, les articles. L. 441-3 et suivants du Code de commerce dont le passage le plus important est sans doute celui qui fait des conditions générales de vente le seul socle de la négociation, dans les rapports entre CGA et CGV, modification dont, par anticipation, on a pu découvrir l'importance dans l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 18 décembre 2013 par exemple à l'occasion de l'appréciation d'un déséquilibre significatif.  

Parmi ces points, et outre une complexification des conditions dans lesquelles la "convention unique" de l'article L. 441-7 devait être conclue, le point qui nous intéresse ici est l'article L. 441-8, une nouveauté donc.

« Art. L. 441-8. – Les contrats d’une durée d’exécution supérieure à trois mois portant sur la vente des produits figurant sur la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 442-9, complétée, le cas échéant, par décret, dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires comportent une clause relative aux modalités de renégociation du prix permettant de prendre en compte ces fluctuations à la hausse comme à la baisse.

« Cette clause, définie par les parties, précise les conditions de déclenchement de la renégociation et fait référence à un ou plusieurs indices publics des prix des produits agricoles ou alimentaires. Des accords interprofessionnels ainsi que l’observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires peuvent proposer, en tant que de besoin et pour les produits qu’ils visent, des indices publics qui peuvent être utilisés par les parties, ainsi que les modalités de leur utilisation permettant de caractériser le déclenchement de la renégociation.

« La renégociation de prix est conduite de bonne foi dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale et du secret des affaires, ainsi que dans un délai, précisé dans le contrat, qui ne peut être supérieur à deux mois. Elle tend à une répartition équitable entre les parties de l’accroissement ou de la réduction des coûts de production résultant de ces fluctuations. Elle tient compte notamment de l’impact de ces fluctuations sur l’ensemble des acteurs de la chaîne d’approvisionnement. Un compte rendu de cette négociation est établi, selon des modalités définies par décret.

« Le fait de ne pas prévoir de clause de renégociation conforme aux deux premiers alinéas du présent article, de ne pas respecter le délai fixé au troisième alinéa, de ne pas établir le compte rendu prévu au même troisième alinéa ou de porter atteinte, au cours de la renégociation, aux secrets de fabrication ou au secret des affaires est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. L’amende est prononcée dans les conditions prévues à l’article L. 465-2. Le maximum de l’amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.

« Le présent article ne fait pas obstacle à toute autre renégociation, dans le respect des articles L. 441-7 et L. 442-6 ».

C’est une manière spécifique et originale de traiter le problème dit de « l’imprévision », de la révision du contrat pour imprévision, refusée pour les contrats de droit privé depuis l’arrêt Canal de Craponne de 1876, systématiquement rejetée par la jurisprudence depuis.

Plus exactement, la jurisprudence refuse, comme cela semble bien naturel, de modifier le contrat, son objet ou son prix en cas de changement de circonstances, de circonstances économiques. Or, le problème posé est moins celui de la révision du contrat par un juge que la conscience par les parties qu’un contrat, notamment lorsqu’il est conclu pour une longue durée, repose sur un objet ou un prix par nature évolutif, notamment lorsque celui-ci fluctue sur des périodes rapides, comme les produits à base de café, lait, beurre, chocolat, blé, etc., de sorte que cette évolutivité justifierait une obligation de renégociation qui lui serait inhérente. Les arrêts Huard du 3 novembre 1992 (Cass. com. 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n°338) et Chevassus-Marche du 24 novembre 1998 (Cass. com. 24 nov. 1998, Bull. civ. IV, n°277), qui peuvent être présentés comme sanctionnant un refus de renégocier un contrat alors que les circonstances économiques avaient changé. L’arrêt de 1998 reprochait à l'arrêt d'appel ne n'avoir pas « recherché si, informées des difficultés de (l'agent) en raison des ventes parallèles de produits venant des centrales d'achats qui s'approvisionnaient en métropole, les sociétés ont pris des mesures concrètes pour permettre à leur mandataire de pratiquer des prix concurrentiels, proches de ceux des mêmes produits vendus dans le cadre de ces ventes parallèles et de la mettre ainsi en mesure d'exercer son mandat ».

Dans un troisième arrêt Une troisième affaire (Cass. civ. 1^ère, 16 mars 2004, RDC 2004/3, p. 642, obs. D. Mazeaud, D. 2004, p.1754, note D. Mazeaud, RTD civ. 2004, p. 290, obs. J. Mestre et B. Fages) mettait en scène une situation où une société avait obtenu l’exploitation d’un restaurant d’entreprises ; les circonstances économiques ayant été modifiées, la société exploitante avait cessé d’exécuter le contrat et demandait la résiliation du contrat sur ce fondement, que la Cour de cassation refusait cependant : car la société exploitante « mettait en cause le déséquilibre financier existant dès la conclusion du contrat et non le refus injustifié de la commune et de (l'association) de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traité au mépris de leur obligation de loyauté et d'exécution de bonne foi » et ajoutait qu’elle « ne pouvait fonder son retrait brutal et unilatéral sur le déséquilibre structurel du contrat que, par sa négligence ou son imprudence, elle n'avait pas su apprécier ».

La question se pose essentiellement pour les accords annuels résultant des négociations entre un industriel et un distributeur, à l’occasion des négociations annuelles sur les prix et qui doivent donner lieu à une convention unique de l’article L. 441-7.

En effet, ces négociations prévoient souvent des engagements sur des prix lesquels, en amont peuvent dépendre de circonstances extérieures comme des hausses de prix, imprévisibles et en tout cas irrésistibles, au cours de l’exécution annuelle. A priori, en effet, le contrat doit être respecté pour sa durée, de sorte que les prix doivent être tenus, quand bien même le coût de production serait significativement trop élevé pour l’industriel du fait d’une hausse subite des coûts de matière première, ou au contraire, créerait une rente, du fait de la baisse significative de ces mêmes coûts, alors que le contrat empêcherait le distributeur de s’approvisionner chez un tiers, par exemple parce que des minimas auraient été prévus.

Le mécanisme de l’article L. 441-8 s’envisage alors pour des contrats ayant pour objet des produits de l’article L. 442-9, al. 2, c’est-à-dire, « certaines matières premières agricoles, (...) les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d'animaux vifs, de carcasses, pour les produits de l'aquaculture, ainsi que pour les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation de ces produits ». Au vu de l’imprécision, un décret serait mérité.

Il concerne les contrats d’une durée supérieure à trois mois lesquels supposent donc, lorsque les prix sont « significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires » ; ils doivent donc comporter une clause de renégociation du prix pour tenir compte de ces fluctuations.

Peu de choses sur les éléments de cette clause de renégociation qui est un minimum légal, rien n’interdisant, bien au contraire n’importe quelle autre technique de renégociation.

Le déclenchement doit être prévu, sans autre précision que la clause doit faire référence à « un ou plusieurs indices publics des prix des produits agricoles ou alimentaires ». La difficulté tient au fait qu’une clause d’échelle mobile est un mécanisme d’adaptation automatique d’un contrat, alors que les clauses de négociation sont des clauses d’adaptation, par hypothèse non-automatiques et donc globalement inconciliables, sauf à imaginer que l’indice serve de point de départ à une négociation. Par exemple, « au cas où les prix dépasseraient un Indice I, les parties devraient négocier une révision du prix », à ceci près que, en général, un indice sert essentiellement à établir un nouveau prix, proportionnel à l’évolution de l’indice.

Le développement de la renégociation est encadré par les simples bornes de la bonne foi dans la conduite de la négociation, dans un délai maximal de deux mois. Les parties doivent donc négocier, elles supportent une telle obligation de négocier, par exemple se rendre à tel rendez-vous, répondre à une demande de négociation, ce qui est une obligation de résultat mais marginale, comparée à l’obligation de négocier de bonne foi, qui est une obligation de moyens en ce sens que les parties ne sont pas obligées d’aboutir à un résultat négocié.

Le dénouement de la négociation est envisagé en cas de succès : si la négociation aboutit, elle fait l’objet d’un « compte-rendu » et surtout d’un avenant, et le texte ajoute, sans grand intérêt qu’elle « tend à une répartition équitable entre les parties de l’accroissement ou de la réduction des coûts de production résultant de ces fluctuations. Elle tient compte notamment de l’impact de ces fluctuations sur l’ensemble des acteurs de la chaîne d’approvisionnement ». En cas d’échec, c’est toute la difficulté, précisément du sort de ces mécanismes : soit que la négociation soit impossible soit que l’une des parties refuse de négocier, soit que la négociation n’aboutisse pas, rien n’est ici prévu. Le contrat doit donc être poursuivi. Il manque dans l’article une sorte de négociation minimale ou la reconnaissance d’une faculté de résiliation du contrat en cas d’insuccès, pour chacune des parties.

Enfin, l’ensemble est assorti, d’une sanction pénale « dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. L’amende est prononcée dans les conditions prévues à l’article L. 465-2. Le maximum de l’amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive ».

C’est une solution intéressante, nouvelle, innovante même qui est ici identifiée qui sera sans doute considérée comme incomplète dans le secteur de la grande distribution encore que, à négocier et conclure une clause de renégociation, mieux vaut en prévoir une qui soit efficace, mais qui ravira, ou effrayera, les civilistes.

L’ « unique » négociation commerciale

(LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014)

Audrey PAGOT

Avocat au barreau de Marseille

audrey@pagotavocat.com

Les conditions générales de vente (CGV), « socle unique de la négociation commerciale ». La loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a rajouté le terme « unique » à l’expression de « socle de la négociation » introduite par la LME du 4 août 2008.L’ambigüité demeure néanmoins autour de la notion de socle.

Le législateur de 2014 semble avoir voulu renforcer les CGV des fournisseurs sans pour autant remettre à l’ordre du jour la hiérarchie qui pouvait exister sous la loi du 2 août 2005 et qui donnait primauté aux CGV sur les CGA des distributeurs.

Les CGV comprennent les conditions de vente, le barème de prix unitaires, les réductions de prix et les conditions de règlement (C.com., L. 441-6). Ainsi, les CGV visent les conditions tarifaires. Les CGA devraient donc en théorie compléter ces conditions de vente en définissant notamment les conditions juridiques.

Sous la loi du 2 août 2005, les CGA intervenaient sur des points subsidiaires des CGV et n’étaient pas valables les clauses qui touchaient le périmètre impératif de la négociation commerciale.

Depuis la loi du 4 août 2008, la prohibition de la discrimination a été supprimée pour un retour à la négociation contractuelleavec pour point de départ les CGV et pour finalité une convention unique intégrant souvent les CGA.  

Les CGV, « unique » socle de la négociation, ne sont en effet ni plus moins qu’une offre de contracter. Le législateur de 2014 semble par ailleurs confirmer cette qualification juridique en i nterdisant la modification des prix convenus lorsque le barème de prix aura été accepté en l’état.

Néanmoins, le champ d’application des CGA n’étant pas défini, elles peuvent s’imposer comme un outil de négociation dans les cas notamment où les PME n’ont pas véritablement de CGV. 

La convention unique. La convention unique, dont l’objectif est de formaliser le résultat de la négociation commerciale, a été mise en œuvre par la loi du 3 juillet 2008. Cette convention doit regrouper dans un seul document les conditions de la vente des produits entre fournisseurs et distributeurs ainsi que les services négociés en vue de la revente aux consommateurs. La CEPC a par ailleurs précisé qu’une convention unique ne doit intervenir que s’il existe une certaine permanence dans la relation commerciale. La convention unique doit donc intervenir dès que des conditions dérogent aux CGV du fournisseur ce qui implique de facto une négociation. A l’inverse, lorsque la vente est instantanée et qu’elle se fonde sur les CGV, la convention unique n’est pas obligatoire.  

Désormais, le fournisseur doit communiquer ses CGV au distributeur au plus tard le 1^e décembre en vue de la signature de la convention unique qui doit se faire avant le 1^e mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. La convention unique conserve donc son caractère annuel.

En outre, dans la perspective d’aider les fournisseurs à s’imposer dans la négociation commerciale, la convention annuelle devra désormais indiquer « le barème de prix tel qu'il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation ».

La convention uniquedevra préciser non seulement les conditions de vente mais aussi les réductions de prix qui s’y rapportent. Les réductions de prix accordées devront donc être plus détaillées que sous la LME et associées au renforcement des pouvoirs de contrôle de l’administration, il n’est plus qu’à espérer que le triple net introduit par la LME poursuive son objectif de répercussion des réductions de prix obtenues lors de la négociation commerciale au prix de vente à la consommation.

En outre, les agents de la DGCCRF veilleront à ce que la convention unique ou contrat cadre, identifie la nature, les modalités et la date d’exécution des services et si leur rémunération, même globale, n’est pas manifestement disproportionnée autrement dit abusive. En somme, un retour à une justification ligne à ligne des réductions de prix semble suggérée afin d’éviter une qualification de l’abus.

La mise en œuvre d’une convention récapitulative indiquant les avantages accordés à l’avant et à l’arrière devait conduire à un allègement du formalisme en supprimant notamment l’obligation d’exprimer la rémunération de la coopération commerciale en pourcentage du prix unitaire entre des produits concernés. Le législateur de 2014 vient en revanche alourdir un peu plus le formalisme relatif aux « autres obligations » donc les services distincts de ceux de la coopération que le distributeur « rend »  et non plus « s’oblige à rendre » au fournisseur. Lorsque la convention unique vise les « autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services », elle doit désormais mentionner « l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution » ainsi que « la rémunération des obligations ou les réductions de prix afférentes ainsi que les services auxquels elles se rapportent ». La ristourne globalisée ne semble cependant pas être remise en cause.

La prohibition des clauses de garantie de marge. Le I de l'article L. 442-6 du code de commerce est modifié de tel façon que les clauses de garanties de marges sont désormais sanctionnées civilement dès lors que l’avantage qui « peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires, en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat », vise« à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ».

Les retards de paiement. En cas de non-respect des délais de paiements, l’amende administrative peut aller jusqu’à 74.000€ pour une personnephysique et 375.000€ pour une personne morale et peut donc être prononcée directement par le corps de contrôle. L’amende peut par ailleurs être doublée en cas de récidive dans les deux ans à compter de la date où la première décision devient définitive. Les factures doivent donc être réglées 45 jours fins de mois ou 60 jours date de facture. Les factures périodiquesdoivent être payées dans un délai maximum de 45 jours à compter de leur date d’émission. La sanction administrative peut s’ajouter aux pénalités de retard, à l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement et éventuellement aux amendes pénales prévues par le code de commerce.  

La contractualisation des nouveaux instruments promotionnels (NIP). En marketing, les NIP sont considérés comme des outils de fidélisation développés par les marques à travers des techniques du marketing interactif one to one(attraction, différenciation,relation d’apprentissage, personnalisation de masse et valeur stratégique du client). Les NIP peuvent prendre la forme de carte de fidélisation, de bon d’achat, de carte cagnotte, de lot virtuel ou d’offre fédérative.

Contractuellement, la prise en charge par le producteur d’une réduction, délivrée par le distributeur au consommateur s’analyse comme un contrat de mandat, le distributeur agissant au nom du fournisseur. La pratique porte cependant à confusion car il apparaît souvent sur les tickets de caisse que le distributeur agit en son propre nom envers le consommateur, celui-ci étant devenu propriétaire des marchandises. Le distributeur se retourne ensuite vers les fournisseurs pour le remboursement de la réduction.

Une partie de la doctrine, à laquelle l’administration ne s’opposera probablement pas, milite pour l’intégration des NIP au plan d’affaire en vue d’un meilleur contrôle. Il faudra attendre encore un peu car malgré la récente réforme, les NIP n’ont pas à être mentionnés dans la convention unique. Le législateur de 2014 précise simplement le formalisme juridique des NIP dans le cadre d’un mandat conforme à l’article 1984 du code civil (C. com. L. 441-7 I). Chaque contrat de mandat devra désormais préciser le montant et la nature des avantages promotionnels accordés, la période d'octroi et les modalités de mise en œuvre de ces avantages ainsi que les modalités de reddition de comptes par le distributeur au fournisseur. 

La difficulté de la qualification juridique des NIP demeure néanmoins. Les NIP peuvent a prioriêtre qualifiés de services propres à favoriser la commercialisation des produits, les soumettant de facto à la convention unique et au formalisme de l’article L. 441-7 du Code de commerce et donc au contrôle du déséquilibre significatif. En pratique et lorsque le seuil de revente à perte avait encore un sens, les NIP permettaient d’intégrer des services plus ou moins justifiés à travers le mandat afin d’échapper au seuil de revente à perte.

L’intérêt de l’intégration des NIP dans la convention d’affaire est avant tout économique. En effet,lorsque l’INSEE réalise des relevés de prix en magasin, seules les remises qui affectent le prix affiché sontprises en compte. Cela peut s’expliquer par le fait qu’il paraît difficile d’intégrer dans le calcul de l’indice des prix à la consommation (IPC)des pratiques promotionnelles qui accordent des réductions indirectes, différées et souvent personnalisées. Les remises après passage en caisse sont donc exclues de l’IPC alors qu’elles représentent une pratique en expansion (ex : le bon de réduction à valoir sur le prochain achat est la forme la plus traditionnelle de remise après passage en caisse).

En outre, les soldes et les promotions sont intégrés  dans le calcul de l’IPC alors que les cartes de fidélité sont exclues. Juridiquement pourtant, les cartes de fidélités ou les réductions après passage en caisse -proche du couponnage- peuvent être considérées comme des promotions au sens du droit de la consommation et pourrait de facto intégrer le calcul de l’IPC. Les économistes devraient alors peut-être se rapprocher des juristes afin de redéfinir ces agrégats. La prise en compte de certains instruments promotionnels dans le calcul de l’IPC se justifierait d’autant plus que ces NIP sont des éléments importants de la négociation commerciale dans le calcul de la marge du distributeur. Intégrer les NIP dans le calcul de l’IPC pourrait donc permettre d’ajuster l’inflation à la perception du pouvoir d’achat que se font les consommateurs.

Audrey PAGOT

Avocat au barreau de Marseille

audrey@pagotavocat.com

Le contrat de travail d’un salarié à domicile est écrit, et comporte les mentions relativesl’organisation de cette forme atypique d’emploi. Dans ces conditions, le lieu de travail constitue un élément contractualisé, qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié.

C’est ce que rappelle ici la Cour de cassation, dans l’hypothèse où le salarié effectuait une part seulement de ses fonctions à domicile. L’employeur ne peut en effet pas lui imposer de transférer la totalité de son poste dans l’établissement.

Bruno Siau

Avocat associé

L’arrêt :

Cour de cassation,  12 février 2014  (pourvoi n° 12-23.051, publié au bulletin)

« (…) Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 2 février 2009 par la société Agence sensorielle, ayant pour activité la production de films et de programmes audiovisuels dans le domaine hospitalier, en qualité de rédactrice en chef adjointe ; que le contrat de travail prévoyait que la salariée exercerait ses fonctions dans un établissement de l'Agence sensorielle à Paris ou à Fontenay-sous-Bois ou à son domicile ; que l'intéressée a exercé ses fonctions à son domicile ; qu'elle a été licenciée le 20 juillet 2009 pour avoir refusé de travailler à l'agence située à Fontenay-sous-Bois ; que contestant son licenciement et estimant avoir subi un harcèlement moral, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur le premier moyen :

Vu les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;

Attendu que pour juger que le licenciement de la salariée reposait sur un motif réel et sérieux, l'arrêt retient qu'au regard de la rédaction de la clause du contrat de travail prévoyant sur un mode purement alternatif l'exercice professionnel des fonctions de l'intéressée dans un établissement de l'Agence sensorielle, soit à Paris, soit à Fontenay-sous-Bois, soit au domicile de la salariée, celle-ci ne justifie pas que cette stipulation était pour elle essentielle et réellement déterminante de son acceptation de travailler pour cet employeur, cette même condition figurant dans les mêmes termes dans le contrat de travail d'une autre salariée engagée en qualité de journaliste reporter d'images ; que Mme X... savait que son employeur pouvait lui demander de venir exercer son travail dans les locaux de Fontenay-sous-Bois ; que même si, à raison de sa situation personnelle de mère célibataire de deux enfants résidant à Boulogne-Billancourt, l'obligation ainsi faite de se rendre quotidiennement à Fontenay-sous-Bois la contraindrait à des temps de parcours oscillant entre 45 minutes et 1 heure 15 en voiture, ce qui lui apparaît impossible, force est aussi de relever qu'il ne s'agit pas d'une modification de son contrat de travail nécessitant son accord, le contrat en question prévoyant cette possibilité d'exercice de fonctions en plusieurs lieux ;

Attendu, cependant, que lorsque les parties sont convenues d'une exécution de tout ou partie de la prestation de travail par le salarié à son domicile, l'employeur ne peut modifier cette organisation contractuelle du travail sans l'accord du salarié ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; (…)

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE (…) »

La réforme du droit des contrats et des obligations, un serpent de mer vieux comme la Vè République alors que les réformes du droit de la famille, des personnes, des successions, etc. qui enorgueillissaient les juristes et les promoteurs de ces réformes, achoppaient sur la réforme du droit des contrats.

Le projet Catala (document ici) en premier, puis le projet de la Chancellerie (document ici) et enfin celui de l'Académie des Sciences morales et Politiques, sous la direction du Pr. Terré ont ouvert la voie d'une réforme possible occupant les esprits depuis 2005. la suite ici sur www.daniel-mainguy.fr