(http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=6C10F808B6735AAA62F00DD2C00F0BE4.tpdjo15v_3?idArticle=JORFARTI000017786002&cidTexte=JORFTEXT000017785995&dateTexte=29990101)

par D. Mainguy, Professeur à la faculté de droit de Montpellier, Directeur du CDCM (CNRS-UMR 5815 "Dynamiques du droit")

Le projet de loi déjà annoncé a été adopté le 20 décembre 2007, dans le cadre d’une procédure d’urgence, et considérablement amendé et allongé. Il comporte 40 articles traitant, de la modernisation des relations commerciales (Titre 1, art. 1 à 11), des mesures sectorielles en faveur du pouvoir d’achat (Titre II, art. 12 à 34), des mesures offrant une habilitation au gouvernement pour adopter la partie législative du Code de commerce et adopter diverses mesures relevant du Titre II de ce Code  (Titre III, art. 35 à 39) et, bien entendu, des mesures relatives à l’Outre-Mer (Titre IV, art. 40). C’est une loi de circonstances, appelant une autre loi, déjà annoncée pour le printemps dite « de modernisation de l’économie » et dont seul la première partie présente un réel intérêt, les deux dernières sauf s’agissant de la modification des règles en matière de publicité trompeuse, sont sinon sans intérêt, du moins présentent un intérêt très catégoriel.

I. – Modernisation des relations commerciales

Cette partie reprend formellement ce qui faisait l’objet du projet de loi, mais le contenu en a été souvent largement modifié. Retenons, brièvement, les principales réformes, elles concernent le Titre IV du Livre IV du Code de commerce, à savoir les questions relatives à la « transparence tarifaire », dans l’ordre normal des choses en rappelant que la logique du système est, rapidement, le suivant : sanction des discriminations tarifaires (art. L. 442-6, I, 1°), obligation  de communication des conditions de vente (art ; L. 441-6, et 441-7), établissement d’une facture (art. L. 441-3), revente à perte éventuellement (art. L. 442-2).

– Sanction des discriminations : pas de modifications essentielles sinon, l’ajout d’une phrase dans l’article L. 442-6, I, 2°b et un alinéa nouveau de sorte que l’article L. 442-6, devient :

   I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

   1º De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ;

   2º a) D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;

   b) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées, notamment en lui imposant des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engagements contractuels. Le fait de lier l'exposition à la vente de plus d'un produit à l'octroi d'un avantage quelconque constitue un abus de puissance de vente ou d'achat dès lors qu'il conduit à entraver l'accès des produits similaires aux points de vente ;

  3º D'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ;

   4º D'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des prix, des délais de paiement, des modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente ;

   5º De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d'une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l'application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d'au moins un an dans les autres cas ;

   6º De participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ;

   7º De soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartant au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6 ;

   8º De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant.

9° De ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l’article L. 441-6, à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l’exercice d’une activité professionnelle. »

En premier, le régime de la revente à perte de produit en l’état est modifié : l’article L ; 442-2 du Code de commerce est désormais :

            « Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l’annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l’article L. 121-3 du code de la consommation

Le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport.

Le prix d’achat effectif tel que défini au deuxième alinéa est affecté d’un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste. »

            Il était question de modifier l’article L. 442-6, III à la suite des récentes affaires ayant donné lieu à des arrêts des Cour d’appel de Versailles et d’Angers en mai 2007, ce projet n’a pas été retenu.

– Communication des conditions de vente : outre l’ajout d’un alinéa à l’article L ; 442-6, I (cf. ; supra), c’est surtout le contenu des documents qui a été réformé, pour mettre fin à la multiplication de ces derniers tels qu’ils résultaient de la loi de 2005.

L’article L. 441-6 est très légèrement repris :

Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle.

Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent :

   - les conditions de vente ;

   - le barème des prix unitaires ;

   - les réductions de prix ;

   - les conditions de règlement.

   Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services, et notamment entre grossistes et détaillants. Les conditions dans lesquelles sont définies ces catégories sont fixées par voie réglementaire en fonction notamment du chiffre d'affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution.

   Dans ce cas, l'obligation de communication prescrite au premier alinéa ne s'applique qu'à l'égard des acheteurs de produits ou des demandeurs de prestation de services d'une même catégorie. Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut, par ailleurs, convenir avec un acheteur de produits ou un demandeur de prestation de services des conditions particulières de vente justifiées par la spécificité des services rendus qui ne sont pas soumises à cette obligation de communication.

   Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.

   Contrairement aux dispositions de l'alinéa précédent, pour le transport routier de marchandises, pour la location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport ainsi que pour les activités de transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter de la date d'émission de la facture.

   Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglée après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire.

   La communication prévue au premier alinéa s'effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession.

Est puni d’une amende de 15 000 EUR le fait de ne pas respecter les délais de paiement mentionnés aux huitième et neuvième alinéas, le fait de ne pas indiquer dans les conditions de règlement les mentions figurant à la première phrase du dixième alinéa ainsi que le fait de fixer un taux ou des conditions d’exigibilité selon des modalités non conformes aux dispositions du même alinéa.

   Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal.

   La peine encourue par les personnes morales est l'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 dudit code.

Désormais, en outre, l’article L. 441-7 du Code de commerce dispose que :

 I. - Une convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services fixe :

1° Les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu’elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l’article L. 441-6 ;

2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ;

3° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur des services distincts de ceux visés aux alinéas précédents.

Cette convention, établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d’application, précise l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution de chaque obligation, ainsi que sa rémunération et, s’agissant des services visés au 2°, les produits ou services auxquels ils se rapportent.

La convention unique ou le contrat-cadre annuel est conclu avant le 1er mars. Si la relation commerciale est établie en cours d’année, cette convention ou ce contrat est signé dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande.  

Les présentes dispositions ne sont pas applicables aux produits mentionnés au premier alinéa de l’article L. 441-2-1.

II. - Est puni d’une amende de 75 000 EUR le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les délais prévus une convention satisfaisant aux exigences du I. »

Fin, donc de cette multiplicité : une convention écrite rassemble tout le résultat de la négociation commerciale, les services spécifiques négociables et anciennement conditions particulières de vente, les services favorisant la revente de produit, anciennement  coopération commerciale, et les services distincts.

            S’ajoutent des dispositions particulières, par exemple en matière de médicaments : les avantages tarifaires ne peuvent dépasser, pour les médicaments remboursables, 2,5% du prix fabricant HT et 17 pour les génériques (CSS, art. L. 138-9), pour de produits agricoles (C. com. art. L.441-2-1). Ceux-ci d’ailleurs s’enrichissent d’un nouveau texte. Une loi du 23 février 2005 avait en effet ajouté un article L. 442-9 qui compte désormais un deuxième alinéa :

            « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de pratiquer ou de faire pratiquer, en situation de crise conjoncturelle telle que définie par l'article L. 611-4 du code rural, des prix de première cession abusivement bas pour des produits figurant sur la liste prévue à l'article L. 441-2-1 du présent code.

Engage également la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait pour tout revendeur d’exiger de son fournisseur, en situation de forte hausse des cours de certaines matières premières agricoles, des prix de cession abusivement bas pour les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d’animaux vifs, de carcasses, pour les produits de l’aquaculture, ainsi que pour les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation de ces produits. Les conditions définissant la situation de forte hausse des cours de certaines matières premières agricoles ainsi que la liste des produits concernés sont fixées par décret.   

Le III et le IV de l'article L. 442-6 sont applicables à l'action prévue par le présent article. »

            Les choses sont donc à peu près claires : le seuil nouveau de revente à perte est le prix de facture déduit de tous les avantages reçus par l’acheteur du vendeur, voire inférieur pour les grossistes (coefficient de 0,9%), peu important désormais qu’il s’agisse de remises, ristournes, avantages de coopération commerciale, lesquels s’inscrivent dans un document unique. Cela ne signifie pas que tout est possible (notamment en matière de discrimination), mais que la négociation entre fournisseurs et distributeurs est (un peu) plus simple.

II. – Mesures sectorielles en faveur du pouvoir d’achat

            C’est bien entendu, ici, que les modifications sont les plus importantes. Ces mesures sont plus que sectorielles, elles sont véritablement microscopiques. Ainsi et en vrac, sont modifiées des règles du Code de la consommation, du Code des Postes en matière de communication électroniques, modifiant ou créant des dispositions nouvelles, s’agissant des sommes versées par avance à un fournisseur de services de communications électroniques, qui doivent désormais être restituées dans un délai de 10 jours suivant le paiement de la dernière facture (C. consom., art. L. 121-84-1), s’agissant du délai de préavis, etc., s’agissant de la garantie de la fourniture du service universel des communications électroniques, le ministre peut désigner un ou plusieurs opérateurs,  etc. Dans le même esprit, des mesures relatives au secteur bancaire organisent une procédure de médiation en cas de difficulté de remboursement d’un crédit immobilier, une information plus détaillée s’agissant des prêts à taux variable, rien de bouleversant.

III. – Habilitation du gouvernement de procéder à l’adaptation du Code de la consommation et l’adoption de diverses mesures relevant de ce Code.

            La loi Chatel prévoit donc une habilitation donnée au gouvernement de modifier la partie législative du Code de la consommation, de le recodifier, donc, quinze ans après la Codification, mais aussi pour transposer diverses directives en la matière

En revanche, la loi modifie de manière substantielle les dispositions existant en matière de ce qu’on appelait jusque là la publicité mensongère ou la publicité trompeuse pour proposer, à la suite d’une directive non encore transposée, de la remplacer par deux catégories de pratiques, sous l’appellation générique de « pratiques commerciales déloyales », les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives, commençant par une définition générale :

« Art. L. 120-1. - Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service

            et suivie de l’énoncé des pratiques, en commençant par les pratiques commerciales trompeuses (art . L. 121-1) voisine de l’ancien texte,

            Suit une définition des pratiques commerciales agressives :

« Art. L. 122-11. - Une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale :

            1° Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur ;

            2° Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d’un consommateur ;

            3° Elle entrave l’exercice des droits contractuels d’un consommateur.

Art. L. 122-12. - Le fait de mettre en oeuvre une pratique commerciale agressive est puni d’un emprisonnement de deux ans au plus et d’une amende de 150 000 EUR au plus.

Art. L. 122-13. - Les personnes physiques coupables du délit prévu à l’article L. 122-12 encourent une interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une activité commerciale.

Art. L. 122-14. - Les personnes morales coupables du délit prévu à l’article L. 122-12 encourent les peines mentionnées à l’article 131-39 du code pénal.

Art. L. 122-15. - Lorsqu’une pratique commerciale agressive aboutit à la conclusion d’un contrat, celui-ci est nul et de nul effet. »