Le chef d’entreprise qui souhaite procéder au licenciement d’un salarié protégé, doit préalablement en obtenir l’autorisation de l’administration ; cette contrainte s’impose dès lors qu’une modification de ses conditions de travail, pourtant en principe à la disposition de l’employeur est refusée par l’intéressé. La formulation de l’arrêt ici éclairé est pédagogique, et développe la solution ci-dessus exposé : ainsi il est impossible de modifier les tâches affectées au représentant du personnel, quitte à ne plus pouvoir l’employer.

Mais sa rémunération doit lui être en revanche versée, tant que l’autorisation administrative ne libère l’employeur qui peut alors le cas échéant procéder à la rupture du contrat de travail. Or si cette autorisation résulte d’une décision obtenue par recours hiérarchique annulant la décision initiale de l’Inspection du travail, la rémunération ainsi versée au salarié pendant le délai du recours restera à la charge de l’employeur !

Bruno SIAU, Associé

Cass. Soc. 15 décembre 2011 (pourvois n° 10-20.093 à n° 10-20.096, inédits)

«... Attendu, selon les arrêts attaqués rendus en matière de référé, que M. X..., titulaire d'un mandat de délégué du personnel ainsi que d'un mandat de délégué syndical, a été convoqué le 18 juillet 2008 à un entretien préalable au licenciement à la suite de son refus d'accepter la modification de ses conditions de travail ; que le 22 septembre 2008, l'inspecteur du travail a refusé d'autoriser son licenciement ; que le salarié a de nouveau été convoqué à un entretien préalable au licenciement ayant donné lieu à une décision de refus d'autoriser le licenciement par l'inspecteur du travail ; (…)

Vu les articles R. 1455-5 et R. 1455-7 du code du travail ;

Attendu que pour dire l'obligation de l'employeur de verser le salaire sérieusement contestable, les arrêts retiennent que l'employeur n'est plus en mesure de proposer au salarié un emploi de sûreté aérienne aéroportuaire ce qui doit conduire à une appréciation de son refus de se présenter à sa nouvelle affectation ainsi que de la pertinence de sa demande de maintien de la prime de sûreté aéroportuaire et qu'au surplus, le ministre du travail a annulé la seconde décision de refus de l'inspecteur du travail et autorisé le licenciement du salarié ;

Attendu cependant que les dispositions relatives au licenciement des salariés investis de fonctions représentatives instituent au profit de ces salariés, et dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit à l'employeur de poursuivre la rupture ou le transfert du contrat de travail sans respecter le dispositif destiné à garantir cette protection ; qu'il en résulte qu'aucun changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé et qu'en cas de refus de celui-ci de ce changement et de refus de l'inspecteur du travail d'autoriser le licenciement, l'employeur est tenu non seulement de conserver le salarié, mais encore de le rémunérer jusqu'à l'obtention de l'autorisation de licenciement, la décision du ministre n'ayant aucun effet rétroactif ; que la créance de salaires dus pour la période qui s'est écoulée entre la décision de l'employeur de suspendre la rémunération du salarié et l'obtention de l'autorisation de licenciement, n'est donc pas sérieusement contestable ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE …»

Le «  déséquilibre significatif » devant le juge 

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

Avocat, cabinet Lexcellis

1. La question de l’application de ce qu’il est convenu d’appeler le « déséquilibre significatif » par un code langagier propre au jargon des praticiens, et tiré de la lettre de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce à la suite de sa modification par la LME de 2008, devient un cas majeur de réflexion et de décisions autour du contenu des contrats commerciaux autour d’un nouveau cas de responsabilité spéciale : « Soumettre ou de denter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

L’article L. 442-6 du Code de commerce, dont est issu le « I, 2° », ayant, dès le départ, et comme son aïeul l’article 36 de l’ordonnance de 1986, été conçu comme un outil destiné aux relations établies entre les entreprises de la grande distribution et leurs fournisseurs, il était naturel que les premières expériences de son application se situent dans ce secteur.

Observons que ce fut également le cas de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, l’autre petit bout de texte désormais fameux, qui traite de la méthode de la rupture brutale des relations commerciales établies, parfois de manière mystérieuse d’ailleurs si l’on se réfère à la divergence persistante d’analyse entre la première chambre civile, qui choisit une logique de responsabilité contractuelle, et la chambre commerciale qui s’en tient à une responsabilité délictuelle (comp. D. Mainguy, Chron.,D. 2011, p. 1495).

2. A bien des égards, il n’y a rien de scandaleux, d’enivrant, d’incroyable ou de stupéfiant à l’idée qu’un plaideur invoque, devant un juge, l’hypothèse qu’un mécanisme contractuel soit susceptible d’être désavantageux pour lui, et encore moins qu’il envisager de demander réparation du fait de la rupture, brutale et/ou abusive, d’une relation d’affaires. 

Si extraordinaire il y a, c’est donc en dehors de la norme applicable qu’il faut le rechercher. Peut-être dans le contexte, celui des relations fournisseurs de la grande distribution et entreprises de la grande distribution pour l’essentiel même si le champ d’application de ces textes est beaucoup plus large : la plupart des relations « commerciales », avec un renouveau surprenant de l’adjectif « commercial » depuis longtemps malmené par des formules supposées plus modernes, comme « professionnel » ou « économique ». Peut-être dans la procédure, assez étonnante il est vrai, en raison de la place de l’« action du ministre », institution qui étonne en général les non spécialistes, action qui va même jusqu’à donner son nom à un ministre en particulier, Hervé Novelli notamment, à l’origine d’une vague d’actions contre presque toutes les grandes enseignes de la grande distribution en novembre 2009, le « paquet Novelli », formule qui n’est guère élégante, comme on les a appelées, actions engagées devant divers tribunaux de commerce. Peut-être de manière plus générale dans cette forme de repénalisation assez peu discrète de cette partie du droit de la concurrence qui permet au Ministre de l’économie et à ses services d’engager une action autonome et d’obtenir une amende civile. La différence avec le système d’avant 1986 par lequel des poursuites pénales conduisant systématiquement à des amendes pouvaient être engagées est relativement mince. On peut simplement constater que le droit français renoue ici avec une tradition d’investigation administrative, de police économique, que la modernisation du droit de la concurrence, au sens communautaire, n’a pas affectée. On peut s’étonner d’ailleurs que cette résurgence de l’interventionnisme public ait résisté aux ultralibéraux à l’œuvre dans la production des nouveaux textes. On pourrait alors s’attendre à ce que cette action cryptopénale soit sinon strictement contingentée du moins limitée à des situations précises, exagérées et plus identifiables que cette notion vague de « déséquilibre significatif » : le législateur n’ayant visiblement pas l’intention de modifier ce texte dans l’immédiat, on peut considérer que c’est le rôle du juge d’assurer cette protection minimale des justiciables, par une forme d’application du principe de proportionnalité. Le résultat de cette action du ministre, avec ses qualités, l’organisation de la police économique, et ses défauts, la violence de l’action, son coût et le caractère relativement indéterminé de son contenu, soit appliquée dans cette logique, par l’identification de critères particuliers.

Ces dispositions ont été l’occasion de nombreuses discussions, auxquelles on pouvait s’attendre : contradiction avec les règles de la CEDH, avec les règles de la Charte des droits de l’homme de l’UE, voire du droit communautaire matériel, et enfin des règles de la constitution, soit sur le principe même de l’action du ministre, soit sur le contenu de ces textes, par exemple la notion de « déséquilibre significatif ». Tous ces éléments de discussion de la validité de ces textes par référence à une norme supérieure ont échoué. L’article L. 442-6, III (l’action du ministre) n’est pas contraire à l’article 6 CEDH, l’article L. 442-6, I, 2° n’est pas contraire à la Constitution (Déc. Cons. Constit. n°2010-85 QPC, 13 janv. 2011, JCP, éd. E, 2011, 1136, note D. Mainguy), sous quelques réserves dont l’information des fournisseurs concernés (Déc. Cons. Constit.QPC, 13 mai 2011), etc. Les justiciables en question n’allaient évidemment pas se laisser condamner sans réagir, aussi vigoureusement qu’ils le peuvent.

3. Ces prémisses constitutionnelles visant à régler l’incertitude sur la validité même de la norme applicable étant supposées réglées, on attendait alors les premières décisions concrètes.  Plusieurs émergent dont l’une du Tribunal de commerce de Lille rendue le 7 septembre 2011, et deux du Tribunal de commerce de Créteil du 13 décembre 2011, avec des résultats variables. On peut faite le pari facile qu’elles donneront lieu à une jurisprudence suivie, certainement jusqu’à la Cour de cassation.

4. Ainsi, tandis que le tribunal de commerce de Lille, le 7 septembre 2011, dans une action contre Auchan, recevait l’action du ministre et condamnait Auchan, deux décisions du tribunal de Créteil du 13 décembre 2011 rejetaient au contraire l’action, recevant l’exception d’irrecevabilité, concernant cette fois Leclerc et Système U. En premier, le tribunal de commerce de Créteil, considérait l’action du ministre irrecevable car fondée simplement sur des « contrats-types » élaborés par les enseignes en cause et non sur les contrats réellement conclus. En l’espèce, c’étaient cent-vingt-quatre de ces contrats qui étaient ainsi versés aux débats. En revanche, cette situation n’a pas perturbé le Tribunal de commerce de Lille qui, dans la même situation, a considéré l’action parfaitement recevable (la question n’était, il est vrai pas soulevée).

Cette question préalable n’est pas sans intérêt : le juge n’est en effet pas un régulateur, il n’est pas appelé à donner un avis général sur des modèles de contrats. Le juge saisi est chargé d’apprécier une situation litigieuse donnée et concrète, précise, ici le fait de savoir si des contrats qui lui sont soumis sont ou non susceptibles de créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. A première vue, le jugement du tribunal de commerce de Lille se présente typiquement comme un arrêt de règlement contraire à l’article 5 du Code civil. C’est d’ailleurs à peu de choses près la solution choisie par le tribunal de commerce de Créteil : « le Tribunal ne peut généraliser à l'ensemble des fournisseurs sur la base des 124 contrats (…) en statuant de manière générale sans référence à des contrats précis et donc à des fournisseurs précis ». Peu importe que ces contrats aient été effectivement proposés à la conclusion ce qui n’aboutit pas, d’un point de vue substantiel, à limiter la portée de l’article L. 442-6, I, 2° qui vise le fait de « soumettre » ou de « tenter de soumettre ». La tentative est un fait matériel, comme la conclusion d’un contrat qui ne peut pas être établie à partir de projets de contrats, aussi nombreux soient-ils. Ce fut d’ailleurs le cas du tribunal de commerce de Paris, dans un jugement du 22 novembre 2011 qui avait sanctionné une telle tentative, mais sur la base de faits bruts concrets.

On notera également que le tribunal de commerce de Créteil a retenu, à la différence toutefois du Tribunal de commerce de Lille, les réserves du Conseil constitutionnel posées le 13 mai 2011 et qui imposent préalablement à l’engagement de l’action substituée du ministre l’information des fournisseurs concernés. Ces réserves, sages, n’impliquent pas l’accompagnement de l’action ou l’accord préalable des fournisseurs, simplement leur information, et, bien entendu, c’est au Ministre de prouver que cette information a été réalisée, sauf, et c’est là un apport de ces jugements de Créteil, à ce que l’action soit irrecevable. On aurait pu songer à un simple sursis à statuer mais c’est l’irrecevabilité qui est retenue : l’information préalable des fournisseurs est ici considérée comme une condition de l’action du Ministre. L’application est sévère pour le Ministre dans la mesure où la réserve d’interprétation, posée en 2011 s’applique ici à une action engagée en novembre 2009, ce qui revient à considérer, ce qui est assez classique et sans doute discutable, (comp. D. Mainguy, L’interprétation de l’interprétation, JCP 2011,   ), que l’interprétation donnée par le Conseil constitutionnel doit être considérée, par une fiction interprétative, comme rétroactive puisque ayant toujours fait partie intégrante de la règle. On pourrait considérer au contraire que l’interprétation est nouvelle, qu’elle est une création et qu’elle s’applique, au mieux, aux situations juridiques nées après le 13 mai 2011.

5. Il reste cependant l’essentiel, à savoir l’appréciation du « déséquilibre significatif » dans des contrats, par exemple conclus entre un fournisseur de la grande distribution et une enseigne de la grande distribution. Dans le cas jugé par le tribunal de commerce de Lille le 7 septembre 2011, il s’agissaitde savoir si le contenu de clauses de révision de prix contenues dans les conditions générales d’Auchan révélait, ou non, un tel « déséquilibre significatif ».

6. Plusieurs remarques liminaires rapides s’imposent.

7. L’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, qui dispose que « », est un texte qui s’inscrit, apparemment dans le champ de la responsabilité civile, sans que, en écho des divisions de jurisprudence sur l’application de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, on ne sache trop s’il s’agit d’un mécanisme de responsabilité délictuelle ou contractuelle. Ce n’est cependant qu’une apparence car ce texte, qui s’inscrit dans la première partie de l’article L. 442-6 du Code de commerce se conjugue avec ses autres parties et notamment la troisième, siège de ce qu’il est également convenu d’appeler « l’action du ministre ». Celle-ci a suscité des émotions fortes chez les juristes, suffisamment pour justifier plusieurs recours dénonçant la validité de ce texte, tant au regard de la CEDH que de la Constitution, toutes ayant échoué, avec un léger bémol cependant sil l’on tient compte de la décision QPC du 2011. Il en résulte que le Ministre de l’Economie peut, éventuellement à la place des « victimes » engager une action ayant pour objet tout à la fois l’annulation ou la réparation des dommages subis et l’obtention du paiement d’une amende civile qui peut s’élever à deux millions d’euros. C’est donc un très étrange texte et une très étrange mesure, qui s’inspire cependant de la tradition interventionniste française.

Tel était le cas en l’espèce. L’action engagée par le Ministre faisait partie du « paquet Novelli » à la suite de succès majeurs rencontrés à l’occasion des désormais fameuses affaires ayant donné lieu aux arrêts des 8 juillet et 16 décembre 2008. Le ministre intervenait seul, sans aucune « victime » devant lui ou à ses côtés, farouche défenseur de la morale économique contre quelques hérauts de la grande distribution, dont l’entreprise Auchan, dans une logique de « deep pocket effect » qu’on reconnaît plus volontiers à certaines « class actions » outre atlantiques qu’à des actions publiques ou quasi-publiques.

Par ailleurs, les mystères de la rédaction de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce ne sont pas percés, quand bien même le Conseil constitutionnel aurait validé ce texte (Déc. QPC n°    ). Que peut bien en effet signifier précisément ce texte ? Ce que les juges en décideront, écrirait un interprète réaliste, ce qui n’interdit pas de proposer quelques interprétations probables.

8. La première interprétation généralement suggérée est celle renvoyant à la rédaction de l’article L. 132-1 du Code de la consommation. En effet, le texte qui sanctionne les clauses abusives dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur contient la même formule magique, celle faisant référence à un « déséquilibre significatif » dans les droits et obligations nés du contrat. C’est d’ailleurs l’analyse retenue par le Conseil constitutionnel et par le ministre dans l’action ici observée. Cette comparaison positive entre les deux textes, à la domaine voire à leur régime, se heurte cependant à un obstacle de taille. L’article L. 132-1 du Code de la consommation est un vecteur de contrôle des stipulations d’un contrat dans lequel apparaît un déséquilibre significatif, supposément en défaveur du consommateur, mais sans que puisse être envisagées les clauses qui visent l’objet ou le prix du contrat, ce qui conduit à limiter l’efficacité du contrôle des clauses abusives au seuls clauses relatives à la formation éventuellement et surtout aux effets du contrat, comme la liste de l’article R. 132-1 en donne l’illustration, et donc des stipulations « marginales » si on veut bien admettre que l’objet et le prix sont les éléments centraux du contrat. Cette limite dans la comparaison n’est pas sans intérêt si on veut bien observer que la cible de l’action du ministre était tout au contraire non point une telle stipulation marginale, mais bien une stipulation centrale, ici des clauses de révision de prix dans les conditions générales d’Auchan. En même temps, on pourrait considérer que le fait que les clauses abusives dans les contrats de consommation sont processuellement limitées à ces clauses marginales ne retire rien à la potentialité qu’un déséquilibre significatif résulte de l’objet ou du prix dans le contrat. Mais on s’éloigne du référent du droit de la consommation et on glisse alors vers un autre domaine, vers une autre zone de comparaison, ceux du droit de la concurrence ou du droit des contrats.

9. En droit de la concurrence, cependant, le critère d’application premier ne repose pas sur l’existence d’une « pratique » envisagée en tant que telle, mais sur l’effet anticoncurrentiel prouvé sur le marché désigné de cette pratique. Le droit de la concurrence est en effet un droit macroéconomique, un droit des grands effets. Or, précisément, l’article L. 442-6, dans sa généralité, se justifie pour éviter que le débat consacré à l’examen d’une pratique ne soit limité par un discours sur l’effet anticoncurrentiel de celle-ci pour se concentrer sur les « pratiques » elles-mêmes. Celles-ci sont alors sanctionnées per se, en tant que telles, et plus encore, d’ailleurs, comme des cas de responsabilité spéciale, des cas de responsabilité du fait personnel pour faute prouvée ou pour faute présumée. La méthode qui consisterait donc à considérer que l’article L. 422-6, I, 2° du Code de commerce doit être appliqué dans le sens proposé pour les pratiques anticoncurrentielles, ententes ou abus de domination est donc un oxymore.

10. Reste donc la comparaison avec les règles du droit des contrats, plus exactement l’ensemble constitué des règles et de la pratique décisionnelle du droit des contrats pour servir de support au raisonnement consistant à donner quelque effet à ce texte décidément bien curieux.

Or, la matière contractuelle souffre d’un tabou, d’ailleurs assez difficile à expliquer, autour de l’admission d’un tel déséquilibre. Ce tabou c’est la lésion, la notion de lésion, ou l’idée de lésion. L’idée de lésion, c’est la situation dans laquelle un contractant considère que la prestation qu’il doit fournir n’est pas équivalente, en valeur, à la prestation qu’il doit recevoir. Ce tabou est encadré par de nombreux textes dont l’article 1104 du Code civil qui dispose que «(le contrat) est communtatif lorsque chacune des parties s’engage à donner ou à faire quelque chose qui est regardé comme l’équivalent de ce qu’on lui donne, ou de ce qu’on fait pour elle »  et l’article 1112 du Code civil par exemple qui fait de la lésion un vice spécial, voire très spécial du consentement, limité en pratique à la vente ou aux contrats conclus avec une personne incapable. Or, la notion de « lésion » ou de pratique lésionnaire est susceptible d’être envisagée dans de très nombreuses circonstances qui, techniquement, ne relèvent pas de la lésion. Au-delà de la question du vil prix ou de la révision des honoraires des prestataires de services ou des mandataires, qui sont des formes d’extensions jurisprudentielles des articles 1102 ou 1112 du Code civil, ce sont surtout toutes ces décisions autour de la validité des clauses limitatives de responsabilité, des clauses de non concurrence, etc. Plus généralement, l’idée de lésion, c’est l’erreur sur la valeur, c’est l’absence partielle de cause, c’est l’absence partielle d’objet, peu importe les formules identifiées, c’est le contrôle de certaines clauses « abusives », « exagérées », « déraisonnables », « léonines », les termes sont nombreux pour tourner autour du terme « lésionnaire ».

Le coup de génie de la loi du 10 janvier 1978 fut, d’une part, de permettre le contrôle de ces clauses abusives, mais également, et peut-être surtout, de concentrer l’attention de ces clauses dans les seuls contrats de consommation évitant par là-même toute contagion, ou osmose, avec le reste des contrats. D’ailleurs il suffit d’interroger un étudiant même chevronné : la formule « clause abusive » renvoie immanquablement à des clauses contenues dans des contrats de consommation. Cette étanchéité fut cependant une pure croyance : la Cour de cassation, dès 1987, considéra que le contrôle des clauses abusives était possible dans des contrats conclus avec un « non professionnel » quand bien même il n’était pas un consommateur, prenant le législateur au piège de sa stratégie rédactionnelle. On se souvient ainsi des affres de ce curé de campagne et de cette commerçante face à la panne de son système d’alarme. On se souvient surtout des réactions épouvantées d’une partie de la doctrine aboutissant à un retournement de jurisprudence dès 1991, vaguement aménagé ensuite en 1995.

Dans toutes ces situations, le débat se concentre autour d’une difficulté qui, peu ou prou, relève de l’appréciation d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations nés d’un contrat. On ne saurait affirmer, en toute hypothèse,  que les juristes français et surtout les juges ne sont pas habitués au traitement d’une question touchant, d’une façon ou d’une autre, à l’hypothèse de l’idée de lésion, ici déclinée en déséquilibre significatif. On peut en revanche affirmer que les juristes français, toutes catégories confondues, font preuve d’une certaine timidité ou d’une certaine retenue quant au traitement de cette question, sans doute en raison de la part de légicentrisme qui demeure assez fondamentalement en chaque juriste de droit privé. C’est que se confrontent deux logiques particulièrement vivaces dans la tradition juridique française. D’un côté, la morale ; de l’autre l’utilité, l’efficacité, la sécurité juridique, comme on choisira de l’appeler. La question de la sécurité juridique s’inscrit dans une favor creditoris marquée : c’est la logique mécaniste du droit romain, c’est celle implacable, du droit anglo-américain, c’est celle du devoir de payer ses dettes. Cette logique a été combattue, ou adoucie, par la morale, au sens où le catholicisme puis la pensée moderne l’ont forgée, à travers l’admission des vices du consentement, de la cause, des délais de grâce, etc. et ce faisant proposant, au contraire, une favor debitoris marquée. Ces fondements du droit des contrats sont en relatif équilibre dans le système français, comme le démontre par exemple le traitement de la révision du contrat pour imprévision ou encore de la question dite du « dol de l’acheteur ». On peut donc s’interroger sur le sens d’un texte, l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce qui vient, de manière brutale, même maladroite, bousculer cet équilibre dans certains contrats, ceux relevant du domaine de l’article L. 442-6 du Code de commerce.

11. A tous ceux qui cherchent cependant une recette miracle permettant de donner un sens directement utilisable à un cas précis à cette formule mystérieuse « déséquilibre significatif », on renverra aux angoisses des juristes du XIXème siècle face à la notion de « faute », de « garde de la chose », de « bonne foi », de « cause ». En d’autres termes, pour apprécier si une clause révèle ou non un déséquilibre significatif, il convient de faire usage d’argumentation rhétorique.

Il convient en premier que la clause placée sur la sellette révèle un « déséquilibre ». On peut supposer que ce déséquilibre repose sur une inadéquation entre la prestation fournie et la prestation reçue, qui peut s’apprécier de manière microscopique, au sujet de la clause elle-même, ou de manière plus large, en appréciant le contrat dans son intégralité. Il convient ensuite que ce déséquilibre soit significatif.

Dans tous les cas, on peut supposer que, comme souvent, deux interprétations principales émergent. La première s’inscrit dans une considération systématiquement défavorable à la grande distribution. On pourrait ainsi, bien entendu, admettre que le déséquilibre est par nature significatif, par exemple en raison du rapport de force économique qui oppose les parties, à supposer toutefois que ce rapport de force économique puisse être réellement pesé. C’est une situation que l’on retrouve par exemple dans l’appréciation d’un abus de position dominante : la position dominante est-elle un mal en soi, de telle manière que l’abus serait présumé ? La situation est assez voisine : la relation établie entre une enseigne de la grande distribution et un fournisseur crée-t-elle une situation supposant un déséquilibre dans la relation qui plus est significatif ? Il y a là une part de préjugé idéologique, dans le droit fil de l’idée de « partie faible » dans le contrat, ou encore de « contrats de dépendance » d’autant qu’il faudrait considérer les situations dans leur réalité, certains fournisseurs sont des géants, etc.

La seconde est plus relative et moins axée sur une logique de combat parfois un peu déroutante : big is not terrific. On peut en effet considérer que ce n’est pas un simple déséquilibre qui est en jeu, pour autant qu’une situation de « simple déséquilibre » soit aisée à mesurer, mais un déséquilibre important, large, lourd, évident, etc., significatif. En effet, on éprouve un peu de difficulté à imaginer une situation contractuelle qui soit toujours équilibrée. L’équilibre est, en soit, une position précaire, complexe, c’est une recherche, un vœu. Ce qui est sanctionné, ce n’est pas le fait de conclure ou d’exécuter un contrat conclu par un contractant particulier qu’il faudrait sanctionner à tout prix, c’est le fait que dans ce contrat, il puisse y avoir des éléments qui portent la trace de l’abus d’une éventuelle puissance d’achat et qui isolent la situation d’un tel déséquilibre significatif. On est là face à un standard juridique, l’un de ces standards qui renvoie à l’interprétation souveraine des juges du fond et qui implique de la part des plaideurs des efforts conséquents pour convaincre le juge. On est très loin, apparemment, de situations toutes faites, implacables auxquelles les juristes français sont supposés être habitués. Est-ce si vrai ? Nous ne cessons de recourir à des formules voisines, par exemple pour apprécier un motif légitime, un délai raisonnable, une concurrence déloyale, une résiliation abusive, un motif sérieux, une cause réelle et sérieuse, un prix vil, etc. (Comp. D. Mainguy, Le « raisonnable » en droit (des affaires), in E. Le Dolley (dir.), Les concepts émergents en droit des affaires, LGDJ, 2010, p. 307). Toutes les normes juridiques sont ainsi susceptibles d’interprétation. Certaines le sont vraisemblablement plus que d’autres, comme cette notion de déséquilibre significatif. Toutefois, l’association de deux critères joints, « déséquilibre » et « significatif » devrait permettre d’écarter des situations insuffisamment établies ; on pourrait notamment considérer que tel n’était pas le cas dans le jugement du tribunal de commerce de Lille. C’est un peu la situation que l’on rencontre dans le cas de la révision d’une clause pénale qui suppose une clause « manifestement excessive ou dérisoire » (C. civ., art. 1152, al.2) ou encore celle que l’on retrouve dans l’appréciation de la faute inexcusable dans l’application de la loi de 1985 sur les accidents de la route où la Cour exige une faute d’une « exceptionnelle gravité ».  C’est le juge qui a la maîtrise de l’appréciation de cette notion, sous le contrôle de la Cour de cassation, qui vérifiera sans doute que le juge du fond à bien identifié le caractère significatif d’un déséquilibre par ailleurs établi ; c’est lui qu’il convient de convaincre.

 La définition du cadre dirigeant n’est pas précisément établie par la Loi, et le Juge est régulièrement chargé de la dessiner. Bien entendu la Cour de cassation rappelle que l’appréciation souveraine de la juridiction du fond, porte sur la réalité des fonctions exercées et de leur contexte, pas d’éléments formel issus du contrat de travail ou de la convention collective applicable.

Bruno SIAU, Associé

L'arrêt :

Cass. Soc. 30 novembre 2011 (pourvois n° 09-67.798 et n° 10-17.552, publié au Bulletin)

«... Attendu, selon les arrêts attaqués, (Paris, 12 mai 2009 et 16 mars 2010) que M. X... a été engagé à compter du 1er juillet 1983 par la société SPAC, dirigée par M. Y..., qui exploitait une double activité de garage et de location de taxis ; qu'en 1986, il est devenu directeur du garage et actionnaire à 25 % du capital social de la nouvelle entreprise familiale créée par M. Y..., la société MCA, ainsi que directeur opérationnel des trois sociétés de taxis utilisatrices des services du garage ; qu'étant en arrêt de maladie depuis plus d'un an, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur en raison notamment de la dégradation de son état de santé due à la trop grande charge de travail et en paiement de sommes à titre d'heures supplémentaires ; que par un premier arrêt du 12 mai 2009, suivi d'un arrêt du 16 mars 2010 sur requête tendant à réparer une omission de statuer, la cour d'appel de Paris l'a débouté de ses demandes ;

1°/ Sur le pourvoi dirigé contre l'arrêt du 12 mai 2009 :

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à la condamnation solidaire des sociétés Vitauto, Montmartre Cloys automobile, Novato et Sacor à lui régler diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour privation du droit au repos compensateur, de dommages-intérêts consécutifs au prononcé de la résiliation judiciaire des contrats aux torts des employeurs, indemnités de licenciement et dommages-intérêts pour non-respect des dispositions légales relatives à la durée du travail, alors, selon le moyen :

1°/ que l'existence d'un contrat de travail de cadre dirigeant, qui suppose un accord particulier de l'employeur et du salarié - doté d'une totale indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, d'une autonomie de décision et moyennant une rémunération parmi les plus élevée de l'entreprise - pour que le travail de celui-ci s'accomplisse dans le cadre d'une convention de forfait sans référence horaire, est incompatible avec l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, lequel suppose, par définition, que la durée du travail du salarié soit fixée et contrôlable par l'employeur ; qu'en l'espèce M. X... avait fait valoir et démontré par la production de ses bulletins de salaire que son activité s'était exercée dans le cadre de quatre contrats de travail à temps partiel conclus avec chacune des quatre sociétés défenderesses au pourvoi pour des durées de travail, mentionnées sur les bulletins de salaire qui lui avaient été délivrés, de 51 h 32 pour la société MCA, et de 33 h 45 pour chacune des trois autres sociétés ; que la conclusion et l'exécution de ces contrats de travail à temps partiel, qui supposait que fût contrôlable et contrôlée la durée du travail du salarié, était incompatible avec la qualification de cadre dirigeant et l'exécution des quatre relations de travail dans le cadre d'une convention de forfait sans référence horaire ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 3111-2 et L. 3123-1 du code du travail ;

2°/ subsidiairement, qu'en se déterminant aux termes de motifs impropres à établir qu'un accord particulier aurait été conclu entre M. X... et le gérant de chacune des quatre sociétés employeurs pour reconnaître au premier la qualité de cadre dirigeant l'excluant des dispositions protectrices relatives à la durée du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3111-2 du code du travail ;

3°/ en toute hypothèse, qu'en présence de quatre contrats à temps partiel apparents matérialisés, en l'absence d'écrit, par la délivrance de bulletins de salaire pour un horaire à temps partiel déterminé par chacune des quatre sociétés employeurs, il incombe à chacune d'elles de rapporter, contre et outre les mentions de ces bulletins de salaire, la preuve soit que le salarié n'était pas tenu de rester en permanence à sa disposition, soit qu'en sa qualité de cadre dirigeant, il n'était pas soumis à la législation relative à la durée du travail ; qu'en se déterminant, pour retenir la seconde solution, aux termes de motifs déduits de la carence de M. X... dans le rapport, qui ne lui incombait pas, de la preuve de ses horaires de travail ou de circonstances démontrant qu'il ne possédait pas la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;

4°/ très subsidiairement, qu'en ne répondant pas au moyen pris, par M. X..., de ce qu'il ne disposait d'aucune délégation de pouvoirs, ni en matière disciplinaire, ni en matière financière la cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°/ qu'en retenant que "n'était pas évoqué le nom d'un autre salarié qui bénéficierait d'une rémunération plus élevée que la sienne hormis celle du gérant" quand M. X..., rémunéré à hauteur de 1 871,62 euros par mois par la société MCA et 1 219,59 euros par mois par chacune des trois autres sociétés, faisait valoir dans ses écritures qu'il incombait à chacune des quatre sociétés employeurs, seules en mesure et en charge d'y procéder de justifier, en produisant les éléments de nature à démontrer les rémunérations servies par leurs soins aux salariés les mieux payés, que celle lui était versée se situait "dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération" de son entreprise la cour d'appel, qui a derechef inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil ;

6°/ qu'en retenant à l'appui de sa décision que M. X... bénéficiait de la position III de la Convention collective nationale des services de l'automobile, lequel correspondrait "au degré d'autonomie et des responsabilités du cadre dirigeant", tout en constatant que la classification conventionnelle comportait une position de cadre IV, hiérarchiquement supérieure, de telle sorte que, sauf à vider la définition légale de son sens, la qualité de cadre dirigeant ne pouvait s'appliquer à un niveau qui n'était pas le plus élevé possible de la classification conventionnelle la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé derechef l'article L. 3111-2 du code du travail ;

Mais attendu, d'abord, que la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail ne requiert ni l'existence d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié, ni que ce dernier se situe au niveau hiérarchique le plus élevé de la classification conventionnelle ;

Et attendu, ensuite, qu'ayant fait ressortir, par motifs propres et adoptés, et par une appréciation souveraine des éléments de faits et de preuve qui lui étaient soumis, que M. X... était directeur de l'une des sociétés et directeur opérationnel des trois autres, qu'aucun secteur n'échappait à sa compétence et à sa responsabilité, qu'il ne recevait aucune consigne dans l'organisation de son travail ou de son emploi du temps et, qu'hormis celle du gérant, sa rémunération était la plus élevée des quatre sociétés, la cour d'appel, qui n'a pas constaté l'existence de contrats de travail mentionnant un quelconque horaire de travail, a, par ces seuls motifs et sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ;

(…)

PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI …»