Les deux arrêts du 8 juillet 2008, l'un étant généralement plus connus que l'autre. Souvenons-nous. Le Ministre de l'économie, sur le fondement de l'article L. 442-6, III C. com.  avait engagé des actions en nullité contre deux grands groupes de distribution en annulation des contrats de coopération commerciale conclus avec des fournisseurs et qui avaient pour objet de compenser des discriminations dont ils auraient été victimes, ce qui pouvait paraître contraire tant à l’article L. 442-6, I, 2°, a) et II, a, triomphant en premier instance de manière éclatante puisqu’elles permettait de recueillir près de 100 millions d’euros, confiés, bizarrement, au Trésor Public (Cf. J.-M. Vertut, Les négociations d’avantages financiers arrière dans la tourmente, RLDA, janv. 2007, p. 47). En appel en revanche, les prétentions de l’administration étaient rejetées sur le fondement de l’article 6 CEDH (Versailles, 3 mai 2007, Lettre de la distribution, mai 2007, D. 2007, p. 2433, Angers, 29 mai 2007, Lettre de la distribution, Juin 2007, D. 2007, p. 2433 et cf. M Béhar-Touchais,, RLC, 2007, p.831, C. Jamin et D. de Béchillon, La convention européenne des droits de l’homme au supermarché, D. 2007, p. 2313). L’action du ministre ne serait donc pas autonome mais une action de substitution, de sorte que l’action introduite sans en informer les fournisseurs, dont dix-sept avaient expressément formulé leur désaccord devait être considérée comme irrecevable sur le fondement de l’article 6§1 de la CEDH.
Réponse, en forme de cassation, de la COur dans le premier de ces deux arrêts du 8 juillet 2008 (le premier censurant l'arrêt de Versailles du 3 mai 2007 et le second, de rejet, concernant une autre affaire, ITM).

N° de pourvoi: 07-16761
 

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Vu l’article L. 442-6 III du code de commerce ensemble l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Attendu que l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions du premier de ces textes, qui tend à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ;

Attendu qu’en septembre 2001, la société coopérative Groupements d’achats des centres Leclerc (le Galec) ayant obtenu, de la part de ses vingt-trois fournisseurs en produits frais, des contrats de coopération commerciale moins favorables que ceux consentis à la société Carrefour, leur a réclamé réparation par la voie de protocoles d’accords transactionnels à hauteur d’un montant total de 23 313 681,51 euros ; que le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, estimant ces conventions contraires aux dispositions de l’article L. 442.-6-I-2 a et II a du code de commerce, comme portant sur des prestations rétroactives et ne reposant sur aucun préjudice en l’absence de service commercial effectivement rendu, a assigné le Galec en constatation de leur nullité, en restitution par le Galec des sommes perçues et en paiement d’une amende civile de deux millions d’euros ;

Attendu que pour décider que l’action du ministre chargé de l’économie était irrecevable et dire sans objet sa demande d’amende civile, l’arrêt retient que par son action fondée sur les dispositions de l’article L. 442-6 III du code de commerce, il recherchait le rétablissement des fournisseurs dans leurs droits patrimoniaux individuels afin de défendre et de restaurer l’ordre public économique prétendument troublé par les transactions intervenues entre eux et le Galec et qu’il avait introduit cette action de substitution sans en informer les fournisseurs titulaires des droits et qu’il a poursuivi la procédure sans les y associer alors que dix-sept d’entre eux avaient expressément exprimé leur volonté contraire en violation de l’article 6 § 1 de la Convention qui garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement devant un tribunal indépendant et impartial qui décidera des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

 PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur l’autre moyen :

 CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 3 mai 2007, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles, autrement composée ;

N° de pourvoi: 07-13350

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 20 décembre 2006), que la société ITM Alimentaire France est une structure commerciale chargée de coordonner la politique d’achat du Groupement des Mousquetaires dont les filiales, qui sont des sociétés commerciales indépendantes constituant des centrales de référencement spécialisées par catégorie de produits dénommées «SCA», mènent les négociations avec les fournisseurs en vue du référencement de leur produit et en déterminent les conditions commerciales générales qui les lieront ; qu’avec chacun des fournisseurs, elles négocient et signent les contrats d’exécution traitant des services en matière de coopération commerciale, dans le cadre de conventions élaborées par la société ITM Alimentaire France, intitulés accords de coopération ; que chaque service est rémunéré en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé avec le fournisseur considéré durant l’année en cours, facturé par et versé à la société ITM Alimentaire France ; qu’à partir de l’année 1998, a été créé un nouveau service destiné aux fournisseurs, dénommé «Singularisation» tendant à la mise en oeuvre, dans les points de vente, de nouveaux critères d’implantation et de configuration des linéaires de produits ; que le ministre chargé de l’économie a assigné la société ITM Alimentaire France devant le tribunal de commerce afin de contester la régularité de la clause “Singularisation” au regard des dispositions de l’article L. 442-6-1. 2° 1 a. du code de commerce, d’obtenir la nullité de cette clause et la restitution des sommes indûment versées par les fournisseurs, de faire cesser cette pratique, et de faire condamner la société ITM Alimentaire France au paiement d’une amende de 2 millions d’euros ;

Attendu que la société ITM Alimentaire France fait grief à l’arrêt d’avoir écarté la fin de non recevoir qu’elle opposait à l’action engagée à son encontre par le ministre de l’économie, alors, selon le moyen :

1°/ que l’article L. 442-6-III du code de commerce n’autorise le ministre de l’économie à faire constater que la nullité «des clauses ou contrat illicites» ; qu’à cet égard, ce même texte distingue, dans ses points I et II, d’une part les pratiques de nature à engager la responsabilité civile de leur auteur (point I) et d’autre part celles de nature à entraîner la nullité de la clause ou du contrat les stipulant (point II) ; qu’il en résulte que l’action en nullité (prévue au point III) n’est recevable – qu’elle soit intentée par la victime elle-même, ou par le ministre de l’économie – qu’à l’encontre des pratiques visées au point II de l’article L. 442-6 du code de commerce ; que la coopération commerciale fictive, appartenant à la catégorie des pratiques engageant la responsabilité de son auteur, ne peut donc donner lieu qu’à une action en responsabilité civile, à l’exclusion de toute action en nullité ; qu’en l’espèce, le concept «Singularisation» est un service de coopération commerciale ; qu’en déclarant, cependant, recevable l’action en nullité de la clause «Singularisation» engagée par le ministre de l’économie, la cour d’appel a violé les dispositions du texte susvisé ;

2°/ que la liberté fondamentale d’agir en justice, qui s’inscrit dans le droit à un procès équitable, implique celle de ne pas être contraint à agir par un tiers ; que si ce principe ne fait certes pas obstacle à l’exercice par le ministre de l’économie de l’action en nullité qui lui est ouverte par l’article L. 442-6-III du code de commerce, c’est toutefois à la condition que la liberté individuelle de l’entreprise qui aurait pu mettre elle-même en oeuvre l’action soit sauvegardée, ce qui implique nécessairement de recueillir son consentement, ou au moins de s’assurer de l’absence de toute opposition de sa part à la procédure engagée ; qu’en déclarant cependant recevable en l’espèce l’action en nullité de la clause «Singularisation» formée par le ministre de l’Economie, tout en constatant pourtant que tous les fournisseurs interrogés s’étaient déclarés pleinement satisfaits des accords de coopération en cause, ce dont il résultait qu’ils étaient opposés à l’action litigieuse, la cour d’appel, qui a refusé de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l’article L. 442-6-III du code de commerce, ensemble l’article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

3°/ qu’ à supposer même que l’accord des fournisseurs, ou leur absence d’opposition à l’action du ministre de l’économie, ne soient pas requis, la liberté fondamentale d’agir en justice implique nécessairement qu’ils soient attraits à l’instance ; qu’en déclarant en l’espèce recevable l’action en nullité intentée par le ministre de l’économie en l’absence de toute mise en cause des quatorze fournisseurs ayant conclu les accords litigieux de coopération commerciale, la cour d’appel a violé l’article L. 442-6-III du code de commerce, ensemble l’article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

4°/ qu’enfin, plus subsidiairement encore, le ministre de l’économie ne saurait en tout état de cause être recevable à demander la nullité d’un contrat en l’absence du contractant qu’il considère comme fautif ; que le droit de celui-ci à un procès équitable suppose en effet qu’il soit régulièrement appelé en la cause ; que la cour d’appel a elle-même constaté en l’espèce, que les accords litigieux de coopération commerciale avaient été conclus par les fournisseurs, non pas avec la société ITM Alimentaire France (simple rédactrice du modèle-type de contrat utilisé), mais avec les différentes SCA, sociétés indépendantes, filiales de la société ITM Alimentaire France, appartenant au Groupement des Mousquetaires ; qu’en déclarant, cependant recevable l’action en nullité formée par le ministre de l’économie en l’absence des deux parties contractantes –les fournisseurs et les SCA–, la cour d’appel a derechef violé l’article L. 442-6-III du code de commerce, ensemble l’article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu, en premier lieu, qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 442-6-III du code de commerce, le ministre chargé de l’économie peut, dans le cadre de son action, demander à la juridiction saisie d’ordonner la cessation des pratiques mentionnées à l’article L. 442-6 et qu’il peut également, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou des contrats illicites et demander la répétition de l’indu et le prononcé d’une amende civile ;

Et attendu, en second lieu, que l’action du ministre chargé de l’économie, exercée en application des dispositions de l’article L. 442-6-III, qui tend à la cessation des pratiques qui sont mentionnées dans ce texte, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence qui n’est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs ; que c’est à bon droit, que la cour d’appel a écarté la fin de non recevoir opposée à l’action engagée par le ministre chargé de l’économie ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens, qui ne seraient pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Nouvel arrêt très favorable à l’extension de la clause compromissoire en dehors du strict domaine contractuel dans lequel elle a été insérée, non plus dans les chaînes de contrats, homogènes ou hétérogènes, mais dans un ensemble de contrats, ici une opération de crédit-bail un peu atypique. C’est un application de la théorie des groupes de contrats formulée il y a maintenant plus de 30 ans (B. Teyssié, Les groupes de contrats, LGDJ, 1975) selon laquelle une forme de synergie contractuelle opère à l’intérieur du groupe, chaîne - logique linéaire - ou ensemble - logique circulaire ou en faisceau - de contrats, synergie qui implique, par un raisonnement volontariste mais efficace, un rayonnement contractuel notamment de certaines clauses (D. Mainguy et J.-L. Respaud, Droit des obligations, Ellipses, 2008, n°237 s.). Les applications sont très connues, l’indivisibilité entre les contrats, les actions directes, etc.

Si on applique cette thèse à une clause, comme la clause compromissoire, qui bénéficie en outre de deux avantages majeurs, à savoir le principe compétence-compétence et le principe de l’autonomie de la clause compromissoire, on aboutit à un succès impressionnant : la clause compromissoire est opposable au sous-acquéreur dans une chaîne de contrats (Cass. civ. 1^re, 6 févr. 2001, (Peavy) Bull. civ. I, n° 22 ; JCP 2001. II. 10567, note C. Legros, JCP 2001, éd. E, 1238, note D. Mainguy et J.-B. Seube, D. 2001. Somm. 1135, obs. Ph. Delebecque ; D. 2003.Somm.2471, obs. Th. Clay, D. 2001.IR.827, obs. V. Avena-Robardet, Rev. crit. DIP 2001. 522, note C. Jault-Seseke ; Rev. arb. 2001. 765, note D. Cohen, ; Defrénois, 2001.708, n° 42, obs. R. Libchaber ; Dr. et Patrim. 2001.2903, obs. P. Mousseron ; CCC 2001, n°82, note L. Leveneur ; Cass. civ. 1ère, 27 mars 2007(Sté ABS, pourvoi n° 04-20.842), Bull. civ. I, n° 129, ; D. 2007, p. 1086, obs. X. Delpech, et p. 2077, note S. Bollée ; JCP 2007. II. 10118, note C. Golhen, JCP 2007.I.200 § 11, obs. Y.-M. Serinet, Rev. arb. 2007.785, note J. El-Ahdab ;  PA 2007, n°192, p. 12, note F. Parsy ; RTD com. 2007.677, obs. E. Loquin ; D. 2008.Panor.184, obs. Th. Clay , Clunet 2007. 968, note C. Legros ; CCC 2007. 166, note L. Leveneur), dans une stipulation pour autrui (Cass. civ. 1^re, 11 juill. 2006, Bull. civ. I, n° 368) mais aussi, comme l’arrêt de la Chambre commerciale du 25 novembre 2008 le démontre, dans un ensemble de contrats, ici un contrat de crédit-bail.

Le résultat est assez extraordinaire et sans doute est-ce la raison pour laquelle l’arrêt bénéficie de tous les qualificatifs nécessaires (P+B+R) : une société italienne avait vendu des équipements de boulangerie à un groupe boulanger, la société Panisud aux droits de laquelle vient la société Les Pains du Sud), contenant une clause compromissoire. Ultérieurement, une société de crédit-bail a consenti à la société Panisud un contrat de crédit-bail mobilier portant sur ces équipements (supposant donc un rachat des biens par la société de crédit-bail à la société Panisud et un contrat de crédit-bail adossé, opération de refinancement d’une grande banalité). Enfin, la société Les Pains du Sud engageait une action en responsabilité contre le vendeur en raison des dysfonctionnements de ces équipements. Or le vendeur opposait la clause compromissoire contenue dans le contrat de vente initial.

Si l’opération de crédit-bail avait été banale : un candidat acheteur choisit une chose auprès d’un vendeur qui propose une clause compromissoire, chose finalement acquise par un crédit-bailleur qui la lui loue avec promesse unilatérale de vente et mandat d’exercer tous les droits et actions à sa place, la solution consistant à soumettre l’action du crédit-preneur à la clause compromissoire aurait déjà été éclatante et pas si évidente que cela si l’on souvient de la difficulté à admettre que l’extinction de la vente, quelle qu’en soit la cause emporte la résiliation du contrat de crédit-bail (Ch. mixte 23 nov. 1990 (deux arrêts) D. 1991.121, note Ch. Larroumet, Contrats, conc. consom., 1991, n^o 30, obs. L. Leveneur). Alors qu’ici, la solution est spectaculaire dans la mesure où on observe une déconnexion contractuelle apparente entre la vente contenant la clause compromissoire et l’opération de crédit-bail.

                La Cour d’appel de Montpellier s’étant considérée comme incompétente, la société Les Pains du Sud (son liquidateur plus exactement) formait un pourvoi en cassation contre cet arrêt. Elle faisait valoir deux arguments qui se combinent, insistant sur le fait que la clause compromissoire doit être stipulée par écrit à peine de nullité dans la convention principale ou dans un document auquel la convention principale se réfère. Or, d’après le crédit-preneur, la clause compromissoire figurait dans un premier contrat de vente alors que, dans un contrat de crédit-bail, c’est le crédit-bailleur qui acquiert le bien. Comme en outre le crédit-bail était postérieur à la vente, il s’ensuivait que la société de crédit avait acquis le matériel de l’acquéreur, devenu crédit-preneur, de sorte que le contrat de vente initial et sa clause compromissoire étaient inopposables aux parties. Il en résultait alors la compétence des tribunaux étatiques, la clause compromissoire étant d’inapplicabilité manifeste.

                Réponse - remarquable - de la cour de cassation :  « Mais attendu qu'est seule de nature à faire obstacle à la compétence prioritaire de l'arbitre la nullité ou l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage ; qu'une telle clause, en raison de son autonomie par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère, n'est pas affectée, sauf stipulation contraire, par l'inefficacité de cet acte ; Et attendu qu'ayant relevé que la société Les Pains du Sud avait conclu avec la société Tagliavini un contrat de vente portant sur les matériels dont le défaut de conformité était allégué, qui comportait une clause d'arbitrage, la cour d'appel qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche évoquée à la seconde branche a, abstraction faite du motif surabondant critiqué à la première branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ».

                On ne peut pas comprendre cette décision en ne retenant que le fondement de l’autonomie de la clause compromissoire ou que la thèse des groupes de contrats, mais à travers leur combinaison habile.

                L’autonomie de la clause compromissoire justifie le principe compétence-compétence de sorte que seul la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire peut y faire échec. La nullité de la clause étant  a priori exclue, restait la question de l’inapplicabilité manifeste de la clause, notamment en raison de l’inopposabilité du contrat de vente contenant la clause compromissoire à l’opération de crédit-bail. Au fond, prétendaient les demandeurs au pourvoi, le contrat de vente contenant la clause compromissoire fondait les relations entre le vendeur et l’acquéreur, mais il était inopposable à l’opération de crédit-bail, celle-ci s’analysant en une vente faite entre l’acquéreur et le crédit-bailleur puis un contrat de bail entre les mêmes parties, associé à un mandat fait au crédit-preneur d’exercer tous les droits de propriétaire. C’est précisément là que la démonstration est faible parce que trop mécanique. L’opération de crédit-bail, n’est pas un simple montage financier, mais un contrat nommé (CMF, art. L. 313-7). Surtout, le litige portait sur un défaut de conformité dont l’origine contractuelle est à trouver dans le contrat de vente contenant la clause compromissoire. Par conséquent, la thèse des groupes de contrats permet de considérer que le contrat principal - qu’on l’analyse techniquement en termes de cause, d’objet, d’économie du contrat de crédit-bail - de l’ensemble contractuel est ce premier contrat de vente, de telle manière que les clauses essentielles, telle une clause compromissoire a vocation à s’imposer à cet ensemble de contrats unis par une même logique - cause, objet, économie, etc.- qu’est la fourniture d’une chose sans défaut : c’est la logique de la seconde partie de la solution : la Cour d’appel n’avait pas à vérifier qu’un mécanisme de substitution contractuelle s’était opéré. C’est un peu le mécanisme relevé dans la seconde partie de l’arrêt du 27 mars 2007 (préc.) qui assurait l’extension de la clause compromissoire à des filiales d’une société sous-acquéreur d’une chose, avec laquelle la clause compromissoire figurant dans un contrat conclu entre le fabricant et son revendeur. La clause compromissoire n’est donc pas manifestement inapplicable. Dès lors, cette application possible de la clause devient application nécessaire en raison du principe de l’autonomie de la clause compromissoire : la clause n’est pas nulle, la clause n’est pas manifestement inapplicable.

                Un raisonnement implacable qui permet de conforter la question de l’extension des clause compromissoire dans la logique de la thèse des groupes de contrats (et comp. J. El-Ahdab, La clause compromissoire et les tiers, Thèse Paris I, à paraître, PUAM, 2008).

D. Mainguy

Professeur à la faculté de droit de Montpellier

(http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=6C10F808B6735AAA62F00DD2C00F0BE4.tpdjo15v_3?idArticle=JORFARTI000017786002&cidTexte=JORFTEXT000017785995&dateTexte=29990101)

par D. Mainguy, Professeur à la faculté de droit de Montpellier, Directeur du CDCM (CNRS-UMR 5815 "Dynamiques du droit")

Le projet de loi déjà annoncé a été adopté le 20 décembre 2007, dans le cadre d’une procédure d’urgence, et considérablement amendé et allongé. Il comporte 40 articles traitant, de la modernisation des relations commerciales (Titre 1, art. 1 à 11), des mesures sectorielles en faveur du pouvoir d’achat (Titre II, art. 12 à 34), des mesures offrant une habilitation au gouvernement pour adopter la partie législative du Code de commerce et adopter diverses mesures relevant du Titre II de ce Code  (Titre III, art. 35 à 39) et, bien entendu, des mesures relatives à l’Outre-Mer (Titre IV, art. 40). C’est une loi de circonstances, appelant une autre loi, déjà annoncée pour le printemps dite « de modernisation de l’économie » et dont seul la première partie présente un réel intérêt, les deux dernières sauf s’agissant de la modification des règles en matière de publicité trompeuse, sont sinon sans intérêt, du moins présentent un intérêt très catégoriel.

I. – Modernisation des relations commerciales

Cette partie reprend formellement ce qui faisait l’objet du projet de loi, mais le contenu en a été souvent largement modifié. Retenons, brièvement, les principales réformes, elles concernent le Titre IV du Livre IV du Code de commerce, à savoir les questions relatives à la « transparence tarifaire », dans l’ordre normal des choses en rappelant que la logique du système est, rapidement, le suivant : sanction des discriminations tarifaires (art. L. 442-6, I, 1°), obligation  de communication des conditions de vente (art ; L. 441-6, et 441-7), établissement d’une facture (art. L. 441-3), revente à perte éventuellement (art. L. 442-2).

– Sanction des discriminations : pas de modifications essentielles sinon, l’ajout d’une phrase dans l’article L. 442-6, I, 2°b et un alinéa nouveau de sorte que l’article L. 442-6, devient :

   I. - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

   1º De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ;

   2º a) D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ;

   b) D'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées, notamment en lui imposant des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engagements contractuels. Le fait de lier l'exposition à la vente de plus d'un produit à l'octroi d'un avantage quelconque constitue un abus de puissance de vente ou d'achat dès lors qu'il conduit à entraver l'accès des produits similaires aux points de vente ;

  3º D'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ;

   4º D'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des prix, des délais de paiement, des modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente ;

   5º De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l'économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d'une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est double de celle résultant de l'application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d'au moins un an dans les autres cas ;

   6º De participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ;

   7º De soumettre un partenaire à des conditions de règlement manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartant au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6 ;

   8º De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant.

9° De ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l’article L. 441-6, à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l’exercice d’une activité professionnelle. »

En premier, le régime de la revente à perte de produit en l’état est modifié : l’article L ; 442-2 du Code de commerce est désormais :

            « Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est puni de 75 000 euros d'amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu'en soit le support, fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif. La cessation de l’annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l’article L. 121-3 du code de la consommation

Le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport.

Le prix d’achat effectif tel que défini au deuxième alinéa est affecté d’un coefficient de 0,9 pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final. Est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste. »

            Il était question de modifier l’article L. 442-6, III à la suite des récentes affaires ayant donné lieu à des arrêts des Cour d’appel de Versailles et d’Angers en mai 2007, ce projet n’a pas été retenu.

– Communication des conditions de vente : outre l’ajout d’un alinéa à l’article L ; 442-6, I (cf. ; supra), c’est surtout le contenu des documents qui a été réformé, pour mettre fin à la multiplication de ces derniers tels qu’ils résultaient de la loi de 2005.

L’article L. 441-6 est très légèrement repris :

Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle.

Celles-ci constituent le socle de la négociation commerciale. Elles comprennent :

   - les conditions de vente ;

   - le barème des prix unitaires ;

   - les réductions de prix ;

   - les conditions de règlement.

   Les conditions générales de vente peuvent être différenciées selon les catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestation de services, et notamment entre grossistes et détaillants. Les conditions dans lesquelles sont définies ces catégories sont fixées par voie réglementaire en fonction notamment du chiffre d'affaires, de la nature de la clientèle et du mode de distribution.

   Dans ce cas, l'obligation de communication prescrite au premier alinéa ne s'applique qu'à l'égard des acheteurs de produits ou des demandeurs de prestation de services d'une même catégorie. Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur peut, par ailleurs, convenir avec un acheteur de produits ou un demandeur de prestation de services des conditions particulières de vente justifiées par la spécificité des services rendus qui ne sont pas soumises à cette obligation de communication.

   Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée.

   Contrairement aux dispositions de l'alinéa précédent, pour le transport routier de marchandises, pour la location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport ainsi que pour les activités de transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter de la date d'émission de la facture.

   Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglée après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à une fois et demie le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points de pourcentage. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu'un rappel soit nécessaire.

   La communication prévue au premier alinéa s'effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession.

Est puni d’une amende de 15 000 EUR le fait de ne pas respecter les délais de paiement mentionnés aux huitième et neuvième alinéas, le fait de ne pas indiquer dans les conditions de règlement les mentions figurant à la première phrase du dixième alinéa ainsi que le fait de fixer un taux ou des conditions d’exigibilité selon des modalités non conformes aux dispositions du même alinéa.

   Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal.

   La peine encourue par les personnes morales est l'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 dudit code.

Désormais, en outre, l’article L. 441-7 du Code de commerce dispose que :

 I. - Une convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services fixe :

1° Les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu’elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l’article L. 441-6 ;

2° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ;

3° Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur des services distincts de ceux visés aux alinéas précédents.

Cette convention, établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d’application, précise l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution de chaque obligation, ainsi que sa rémunération et, s’agissant des services visés au 2°, les produits ou services auxquels ils se rapportent.

La convention unique ou le contrat-cadre annuel est conclu avant le 1er mars. Si la relation commerciale est établie en cours d’année, cette convention ou ce contrat est signé dans les deux mois qui suivent la passation de la première commande.  

Les présentes dispositions ne sont pas applicables aux produits mentionnés au premier alinéa de l’article L. 441-2-1.

II. - Est puni d’une amende de 75 000 EUR le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les délais prévus une convention satisfaisant aux exigences du I. »

Fin, donc de cette multiplicité : une convention écrite rassemble tout le résultat de la négociation commerciale, les services spécifiques négociables et anciennement conditions particulières de vente, les services favorisant la revente de produit, anciennement  coopération commerciale, et les services distincts.

            S’ajoutent des dispositions particulières, par exemple en matière de médicaments : les avantages tarifaires ne peuvent dépasser, pour les médicaments remboursables, 2,5% du prix fabricant HT et 17 pour les génériques (CSS, art. L. 138-9), pour de produits agricoles (C. com. art. L.441-2-1). Ceux-ci d’ailleurs s’enrichissent d’un nouveau texte. Une loi du 23 février 2005 avait en effet ajouté un article L. 442-9 qui compte désormais un deuxième alinéa :

            « Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de pratiquer ou de faire pratiquer, en situation de crise conjoncturelle telle que définie par l'article L. 611-4 du code rural, des prix de première cession abusivement bas pour des produits figurant sur la liste prévue à l'article L. 441-2-1 du présent code.

Engage également la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait pour tout revendeur d’exiger de son fournisseur, en situation de forte hausse des cours de certaines matières premières agricoles, des prix de cession abusivement bas pour les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d’animaux vifs, de carcasses, pour les produits de l’aquaculture, ainsi que pour les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation de ces produits. Les conditions définissant la situation de forte hausse des cours de certaines matières premières agricoles ainsi que la liste des produits concernés sont fixées par décret.   

Le III et le IV de l'article L. 442-6 sont applicables à l'action prévue par le présent article. »

            Les choses sont donc à peu près claires : le seuil nouveau de revente à perte est le prix de facture déduit de tous les avantages reçus par l’acheteur du vendeur, voire inférieur pour les grossistes (coefficient de 0,9%), peu important désormais qu’il s’agisse de remises, ristournes, avantages de coopération commerciale, lesquels s’inscrivent dans un document unique. Cela ne signifie pas que tout est possible (notamment en matière de discrimination), mais que la négociation entre fournisseurs et distributeurs est (un peu) plus simple.

II. – Mesures sectorielles en faveur du pouvoir d’achat

            C’est bien entendu, ici, que les modifications sont les plus importantes. Ces mesures sont plus que sectorielles, elles sont véritablement microscopiques. Ainsi et en vrac, sont modifiées des règles du Code de la consommation, du Code des Postes en matière de communication électroniques, modifiant ou créant des dispositions nouvelles, s’agissant des sommes versées par avance à un fournisseur de services de communications électroniques, qui doivent désormais être restituées dans un délai de 10 jours suivant le paiement de la dernière facture (C. consom., art. L. 121-84-1), s’agissant du délai de préavis, etc., s’agissant de la garantie de la fourniture du service universel des communications électroniques, le ministre peut désigner un ou plusieurs opérateurs,  etc. Dans le même esprit, des mesures relatives au secteur bancaire organisent une procédure de médiation en cas de difficulté de remboursement d’un crédit immobilier, une information plus détaillée s’agissant des prêts à taux variable, rien de bouleversant.

III. – Habilitation du gouvernement de procéder à l’adaptation du Code de la consommation et l’adoption de diverses mesures relevant de ce Code.

            La loi Chatel prévoit donc une habilitation donnée au gouvernement de modifier la partie législative du Code de la consommation, de le recodifier, donc, quinze ans après la Codification, mais aussi pour transposer diverses directives en la matière

En revanche, la loi modifie de manière substantielle les dispositions existant en matière de ce qu’on appelait jusque là la publicité mensongère ou la publicité trompeuse pour proposer, à la suite d’une directive non encore transposée, de la remplacer par deux catégories de pratiques, sous l’appellation générique de « pratiques commerciales déloyales », les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives, commençant par une définition générale :

« Art. L. 120-1. - Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service

            et suivie de l’énoncé des pratiques, en commençant par les pratiques commerciales trompeuses (art . L. 121-1) voisine de l’ancien texte,

            Suit une définition des pratiques commerciales agressives :

« Art. L. 122-11. - Une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale :

            1° Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur ;

            2° Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d’un consommateur ;

            3° Elle entrave l’exercice des droits contractuels d’un consommateur.

Art. L. 122-12. - Le fait de mettre en oeuvre une pratique commerciale agressive est puni d’un emprisonnement de deux ans au plus et d’une amende de 150 000 EUR au plus.

Art. L. 122-13. - Les personnes physiques coupables du délit prévu à l’article L. 122-12 encourent une interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une activité commerciale.

Art. L. 122-14. - Les personnes morales coupables du délit prévu à l’article L. 122-12 encourent les peines mentionnées à l’article 131-39 du code pénal.

Art. L. 122-15. - Lorsqu’une pratique commerciale agressive aboutit à la conclusion d’un contrat, celui-ci est nul et de nul effet. »